大洋网讯 1月20日，广州市总工会在全国工会系统率先编印《广州工会维护新就业形态劳动者权益典型案例》（以下简称“《案例》”）。《案例》收录、编印3个新就业形态劳动者权益典型案例，涉及新就业形态劳动者遭遇到的劳动合同解除、经济补偿金支付、确认劳动关系等各类情形。

典型案例

一、案情简介

2021年2月，对网络直播行业怀着无限憧憬的“00后”小韩等5人入职某网络直播公司。双方约定：小韩等5人担任直播公司的签约主播，直播公司为其提供直播带货的课程培训以及网络直播的平台。主播待遇由底薪和提成构成，提成根据每场直播带货的业绩计算。在此期间，直播公司不负责为主播缴纳社会保险等费用，也不提供其他任何福利。

根据直播公司的要求，主播每天需要进行不少于4个小时的直播活动，不得无故缺席，且必须服从直播公司的管理安排，其余时间则由主播自行决定是否增加直播。两个月后，小韩等人发现自己的很多权利都无法得到保障，且直播公司一直在找各种借口拖欠“工资”，小韩等人彻底丧失了对直播公司的信任。 2021年5月，小韩等5位职工到广州市某区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。

二、劳动者诉求

（一）要求确认与直播公司之间存在劳动关系； （二）要求直播公司支付拖欠的工资以及未签订劳动合同的双倍工资差额。

三、处理过程与结果

工会律师接到该区劳动人事争议三方联合调解中心指派后，担任本案调解员。考虑到群体性劳动争议纠纷案件若处理不当，很容易进一步激发矛盾，为调解工作带来更大的阻碍。

为避免矛盾升级，工会律师及时联系职工，请他们选出小韩作为职工代表参加调解。工会律师先稳定其情绪，了解职工们的所思所想，做到心中有预案。直播公司也向工会律师表达了自己的观点， 主张双方之前仅仅是合作关系，不存在劳动关系，向主播们支付的是合作分成，并非工资。

工会律师反复对比了相关证据资料，多次与职工们和直播公司释理沟通，最终根据每一位劳动者的实际情况达成了一致的调解方案。

四、工会律师释法

司法实践中，通常根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕 26号）以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳 社部发〔2005〕12号）（以下简称《通知》），分析职工与用人单位之间是否形成劳动关系。《通知》中明确： 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备 下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

简单来说，劳动关系与劳务关系/合作关系最本质的区别在于，前者兼有平等性和人身隶属性，用人单位与劳动者之间具有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身依附关系，而后者是建立在平等主体之间的，因而不受劳动法调整。

就本案而言，如果双方的关系是松散的，没有形成明显的人身隶属关系，那么网络主播除了遵守直播公司的基本要求外，在其他方面应拥有充分的自由度，其收益主要来源于用户打赏，对于直播时间的约定也是激励性的，而非强制性。此种情况下，双方的调解结果为在约定期限内支付完毕拖欠的工资。如果直播平台与网络主播之间实质上具有劳动关系的特征，那么网络主播除了可以要求确认存在劳动关系外，还可以同时主张未签劳动合同二倍工资差额，以及要求直播平台承担用人单位基于劳动关系应当承担的其他责任与义务，例如补缴社保、支付加班费、解雇保护等。

五、典型意义

近年来，随着网络直播行业的兴起，全民直播时代进入飞速发展的阶段，网络主播与直播平台或经纪公司之间因合同产生的纠纷也层出不穷。考虑到双方实际情况的复杂性，主播在签订合同前需认真阅读合同条款，尤其关注合同中关于解除条款及违约金金额的约定，避免订立高额违约金，使自己处于不利地位。直播平台和经纪公司应合理设定合同条款，通过签署合作协议试图规避用人单位在劳动法项下责任的做法可能会付出更多的代价。

文/广州日报·新花城记者邓潇丽 通讯员穗工宣